Neues Werberecht 2002 Auswirkungen des neuen Werberechts für Ärzte und Zahnärzte

H.-J. Schade Rechtsanwalt

Verbot irreführender, vergleichender oder anpreisender Werbung -
Verbotsnormen des Heilmittelwerbegesetzes /UWG

Eine Reihe von Entscheidungen der Rechtsprechung hat den 105. Deutschen Ärztetag in Rostock im Mai 2002 gezwungen, generalklauselartig Ärzten Werbung zu gestatten.
In dieser Freiheit liegt auch die Begrenzung.
Die Grenzen, die der neue § 27 der Musterberufsordnung (MBO) setzt, gilt es jedoch zu beachten.

§ 27 Erlaubte Information und berufswidrige Werbung

1. Zweck der nachstehenden Vorschriften der Berufsordnung ist die Gewährleistung des Patientenschutzes durch sachgerechte und angemessene Information und die Vermeidung einer dem Selbstverständnis des Arztes zuwiderlaufenden Kommerzialisierung des Arztberufs.


2. Auf dieser Grundlage sind dem Arzt sachliche berufsbezogene Informationen gestattet.


3. Berufswidrige Werbung ist dem Arzt untersagt. Berufswidrig ist insbesondere eine anpreisende, irreführende oder vergleichende Werbung. Der Arzt darf eine solche Werbung durch andere weder veranlassen noch dulden Werbeverbote aufgrund anderer gesetzlicher Bestimmungen bleiben unberührt.


4. Der Arzt kann
   
   
   1. nach der Weiterbildungsordnung erworbene Bezeichnungen
   2. nach sonstigen öffentlich-rechtlichen Vorschriften erworbene
   3. Qualifikationen,
   4. Tätigkeitsschwerpunkte
      und
   5. organisatorische Hinweise ankündigen.
   
   Die nach Nr. 1 erworbenen Bezeichnungen dürfen nur in der nach der Weiterbildungsordnung zulässigen Form geführt werden. Ein Hinweis auf die verleihende Ärztekammer ist zulässig.
   Andere Qualifikationen und Tätigkeitsschwerpunkte dürfen nur angekündigt werden, wenn diese Angaben nicht mit solchen nach geregeltem Weiterbildungsrecht erworbenen Qualifikationen verwechselt werden können.
   Die Angaben nach Abs. 4 Nr. 1 bis 3 sind nur zulässig, wenn der Arzt die umfassten Tätigkeiten nicht nur gelegentlich ausübt.
   Die Ärzte haben der Ärztekammer auf deren Verlangen die zur Prüfung der Voraussetzungen der Ankündigung erforderlichen Unterlagen vorzulegen. Die Ärztekammer ist befugt, ergänzende Auskünfte zu verlangen.

Die Strafrechtsnormen des Heilmittelwerbegesetzes, die zivilrechtlichen Schadenersatz- und Unterlassungsnormen des Gesetzes gegen den unlauteren Wettbewerb und die entsprechenden Regelungen der Berufsordnung untersagen es, Begriffe zu benutzen, die eine Irreführung, einen Vergleich oder eine Anpreisung beinhalten können.

Wie umgehen mit formal wirksamen, aber rechtswidrigen Werberegelungen der Landesärztekammern?

Rein formal hat weder die Bundesärztekammer noch der Deutsche Ärztetag Rechtsetzungsbefugnis.

Die juristische Macht der Gesetzgebungskompetenz liegt bei regionalen Landesärztekammern, basierend auf den Beschlüssen der jeweiligen Vertreterversammlungen.

Diese können auf die Entscheidungen der Rechtsprechung aufgrund ihres eigenen Satzungsrechts erst langsam reagieren und können die Hinweise der Rechtsprechung und die Beschlüsse des Deutschen Ärztetages (als einheitliche Bundesempfehlungen) erst im Laufe des Jahres 2003 verwirklichen.

Bundesärztekammer und Deutscher Ärztetag sind willensbildende, aber unverbindliche, Konsens schaffende Organisationseinheiten im Vorfeld verbindlicher, legislativer Entscheidungen der dafür zuständigen, auf dem föderalen Prinzip beruhenden Landesärztekammern.

Altes Werberecht rechtswidrig, aber formal in Kraft

Für Ärzte und Kammerrepräsentanten haben wir in den nächsten 9 Monaten eine spannende psychologische Umbruchsituation.

Das auch für Ärzte geltende Tierarzt-Urteil des Bundesverfassungsgerichts (1BvR 1644/01 vom 18.2.2002) hat eindeutig erklärt, dass es die jetzigen, restriktiven Regelungen des Werberechts der Ärzte- und Zahnärztekammern für rechtswidrig hält.

Damit entsteht der Konflikt, dass das jetzige Regelungssystem zwar formal noch fortwirkt, inhaltlich aber von Seiten der Kammern nicht mehr durchgesetzt werden kann.

Dies ist eine für Kammerrepräsentanten emotional kaum erträgliche Situation.

Haben die Kammern doch seit Jahrzehnten mit diesen Paragraphen Kollegen gemaßregelt und bestraft. Es herrschte noch der hierarchische, polizeiliche Ordnungsbegriff des Absolutismus. Und plötzlich ist alles anders?

Wo liegt der inhaltliche Konflikt?

Die Kammern hatten die Regelungen zum Werbeverbot - formal begründet mit dem Schutz der Volksgesundheit - eingesetzt, um Wettbewerb zwischen Ärzten zu verhindern. Man wollte ausschließen, dass Innovationen und abweichende medizinische Verfahren von der herrschenden Meinung beworben werden. Es sollte aus diesem Grunde das Primat der Schulmedizin erhalten sein und es sollten Wettbewerbsvorsprünge von Kollegen mit andersartigen Rollenvorstellungen verhindert werden.

Darüber hinaus waren 85% der Kammer-mitglieder wenig fortbildungsorientiert und deshalb verärgert über den Aktionismus von aktiven, innovativen Kollegen oder durch deren vom tradierten Rollenbild abweichenden Bild der Medizin.

Verkürzt benutzte man den sinnvollen Begriff des "Schutzes der Volksgesundheit", um intern Wettbewerb und Abweichungen von tradierten Rollenmusterbewertungen zu vermeiden.

Der Sinneswandel der Rechtsprechung

Jahrzehnte lang hatten die Richter das Spiel der Verhinderung des Wettbewerbs durch die Worthülse "Schutz der Volksgesundheit" mitgemacht.

Inzwischen wurde der Richtern klar, dass damit verhindert wurde, dass der riesige medizinische Fortschritt den Bürgern nicht mehr bewusst werden konnte, weil das bisherige, restriktive Anzeigen- und Informationsrecht auf den Praxisschildern verhinderte, dass Ärzte Innovationen und Spezialisierungen kommunizieren konnten.

Unter dem Gesichtspunkt der Freiheit der Informationsmöglichkeiten und dem individuellen Recht, maximale Unversehrtheit des Körpers haben zu können, änderten die Richter ihre Meinung. Sie erkannten, dass die Verhinderung von Informationen dazu führte, dass Menschen sich nicht schnell und sachgerecht über neue Möglichkeiten informieren konnten.

Dies schildert das Tierarzt-Urteil sehr eindrucksvoll, bei dem auch bewusst Vertreter der Bundesärztekammer gehört wurden.

Den Vertretern der Bundesärztekammer fiel nichts Überzeugendes ein, als die Verfassungsrichter im Anhörungsverfahren bohrend fragten, was denn negativ sei, wenn Menschen in ihrer regionalen Anzeigenzeitung lesen könnten - ohne jede Beschränkung des Anzeigenanlasses wie Urlaub oder Krankheit - dass ein Arzt / Tierarzt in der Umgebung des Lesers der Zeitung / des Publikationsorgans überhaupt existent sei und ggf. einen bestimmten Tätigkeitsschwerpunkt habe.

Zu diesem Zeitpunkt waren schon Besonderheiten wie Akupunktur, Knieoperationen, ganzheitliche Heilkunde oder Implantologie als bewerbbare Tätigkeitsschwerpunkte von der Rechtsprechung anerkannt.

Außer den alten Leerformeln fiel den Kammervertretern nichts ein. Eine Rechtsära tradierter gesellschaftlicher Wertvorstellungen und Steuerungsmechanismen ging zu Ende.

Schlussfolgerungen inhaltlicher Art

Den Kammern fällt es zur Zeit schwer zuzugeben, dass ihre scheinbar noch gültigen Rechtsnormen schlicht rechtswidrig sind. Es ist so, als ob ein Löwe vor einer Antilopenherde sitzt und sagt: "Verehrte Antilopen, der Zahnarzt hat mir meine wesentlichen Reißzähne gezogen!"

Das Eingeständnis, jetzt selbst vom Bundesverfassungsgericht den Vorwurf des rechtswidrigen Handelns zu haben, lastet schwer auf dem Selbstverständnis der Kammern. Insbesondere sind natürlich die Rechtsabteilungen der Kammern betroffen, die traditionell die Kavallerie der orthodoxen, innovationsfeindlichen Vertreter der alten Herrschaftsideologie waren.

Eine Kammer sprach bei einer entspre-chenden Anfrage eines Arztes von einer völlig neuen Rechtsfigur und zwar von der "kollegialen Friedenspflicht des Kammermitgliedes", bis die Kammer formal-rechtlich im nächsten Jahr die Strukturen geändert hat.

In unserem Vergleich ist es die Friedenspflicht der Antilope gegenüber dem Löwen.

Eine etwas andere Diktion hat die Bezirksärztekammer Pfalz, die bei einer Anfrage zum Anzeigenwunsch mit dem Tätigkeitsschwerpunkt "Männer-Medizin" innerhalb von 9 Tagen wie folgt von Seiten des Vorstandes antwortete:

"Hierbei wurde vom Vorstand die Auffassung vertreten, dass die von Ihnen begehrte Führung Ihres Tätigkeitsschwerpunktes insbesondere auf dem Praxisschild in dieser Form nicht möglich ist, da die von der Bundesärztekammer beschlossene Novellierung der Musterberufsordnung (noch) nicht von der zuständigen Landesärztekammer in verbindliches Satzungsrecht transformiert worden ist, so dass wir hier diesbezüglich noch um etwas Geduld bitten würden."

Kein Wort wird in diesem Schreiben dem Tatbestand gewidmet, dass das Bundesverfassungsgericht wesentliche Teile der jetzigen Rechtsgrundlage für rechtswidrig erklärt hat.

Wie zukünftig vorgehen?

Jeder der den Spielraum der neuen Empfehlungen im § 27 MBO nutzen möchte, sollte dennoch seine Kammer befragen.

Sinngemäß sollte der Text wie folgt lauten:

Warum wird in Zukunft die Anfrage noch stärker notwendig sein?

Das Hauptproblem der Zukunft entsteht durch Auslegungskonflikte.

Die Begriffe "Irreführung, Anpreisung, vergleichende Werbung und gute Sitten" haben extrem subjektive Komponenten. Die Bewertung dieser Begriffe ist geprägt von tradierten Ausbildungsmodellen und der jeweiligen, individuellen sozialen Konditionierung der Kammer-Repräsentanten.

Die Begriffe, die die Tätigkeitsschwerpunkte kennzeichnen, dürfen keine Heil-Versprechen enthalten, keine Anpreisung, keine Irreführung und dürfen nicht gegen der Katalog der Krankheitsbilder verstoßen, für die überhaupt keine Werbung gemäß Heilmittelwerbegesetz gestattet ist.

Denkbare Konflikte sind bspw. die Ausle-gungsfrage, ob der Tätigkeitsschwerpunkt "Männer-Arzt" schon Irreführung ist, weil es die Weiterbildungsbezeichnung "Frauenarzt" gibt. Gehört die österreichische Kammerbezeichnung "F. X. Mayr-Arzt", die in Deutschland der Kammerbezeichnung "Ernährungsmedizin" nahe kommt, in den Block der Weiterbildungsbezeichnungen oder nur unter den Abschnitt Tätigkeitsschwerpunkte auf Schild und Briefkopf?

All dies sind Punkte, die zur Zeit nicht eindeutig zu klären sind.

Die Versuchung der niedergelassenen Ärzte wird darin liegen, kurative Spezialitäten darzustellen, die unter das Heilmittelwerbegesetz fallen, insbesondere unter die Abschnitte der §§ 11 und 12 des Heilmittelwerbegesetzes.

Wer gegen den Ausschluss-Katalog der Anlage zu § 12 HWG verstößt, wird massiven Ärger bekommen. Genauso derjenige, der sich als Therapievertreter für bestimmte Kuranwendungen sieht wie THX-Kuren.

Tätigkeitsschwerpunkte wie "Iris-Diagnostik" oder "Epilepsie" wären gem. der Anlagen zu § 12 verboten.

Ohne eine umfassende Prüfung des Spezialisten wird es in Zukunft nicht mehr gehen. Im Gegenteil, die Chance gegen Regelungen des Medizinproduktegesetzes, des HWG und der Berufsordnungen zu verstoßen wird wesentlich größer.

Je spezialisierter sich der jeweilige Arzt sich vom Mitwettbewerber abgrenzen möchte, desto größer ist der Konflikt mit neuen, bisher nie ins Auge gefassten Rechtsnormen.

Wo wird die Entwicklung hingehen?

Eines ist ganz klar.

Je mehr mit ganz normalen Tätigkeitsschwerpunkten, die alle Kollegen inzwischen erworben haben, im Anzeigenbereich geworben wird, desto geringer ist die Auswirkung auf die Praxis. Jeder braucht sich nur vorzustellen, dass am Wochenende 30 Praxen wie folge auf ihre Existenz hinweisen:

Jeder erkennt, dass die jetzigen Marktrenner die "Trend-Leichen" der Zukunft sind. Jede Form von Häufigkeit von Anzeigenmöglichkeiten führt zur Abstumpfung gegenüber dem Innovationseffekt.

Aus diesem Grunde wird es spannend sein zu überlegen, wie bestimmte Akzente so kommuniziert werden, dass sie nur von bestimmten Zielgruppen wahrgenommen werden.

Eine geschickte Profilierung mit Anzeigen und Texten im Bereich Publikationen von Lehrern, Studienräten etc. wird wesentlich interessanter sein, als die entsprechende Anzeige in der Tageszeitung.

Der Tätigkeitsschwerpunkt "Schmerz-Spezialist" in Jagdzeitschriten wird interessanter sein, als die generelle Botschaft in der Tageszeitung.

Das bedeutet, die Festlegung eines bestimmten Praxisleitbildes bzw. Leitprofils, verbunden mit der konsequenten Herausarbeitung von bestimmten Zielgruppen, ihren psychologischen Merkmalen, der Menge der potentiellen Nachfrage im Bereich von 50 km Einzugsbereich und die Erfassung der Informationsstrukturen dieser Zielgruppe mit allen Medien wie Vorträgen, Publikationsorganen,interner Vernetzung mit Fernsehprogrammen etc. werden spannender als allgemeine Informationen in Tagezeitungen.

Erst jetzt hat die Marketingwelt richtig für den niedergelassenen Arzt begonnen. Der Hauptwettbewerber wird im Krankenhaus sitzen und seine Kontakte zur Werbewelt nutzen. Die Herausforderung hat erst begonnen!